投资入股型受贿与违规从事营利性活动之辨析

内容提要

投资入股型受贿，是指公职人员以投资入股、按比例分红等表面合法的经营活动，掩盖利益输送，并利用职务便利为经营活动提供便利，从中获取非法利益的行为。实践中，此类案件往往事实错综复杂、民刑关系交织，纪法边界模糊，投资入股型受贿与违规从事营利性活动之间在性质认定、纪法处置等方面，容易引发认识分歧。本案例从出资的真实性、获利的正当性、与职权的关联性等三个维度，对违规从事营利性活动行为与投资入股型受贿行为进行了辨析。

基本案情

王某，男，A省B市某国有公司原董事长。2016年1月，某国有公司中标某公路项目，负责该项目的投融资，定期向项目承建方拨付工程款，项目预计投入为5.5亿元。同年3月，王某利用职务之便帮助张某实际承揽到工程项目。随后，王某向张某提出投资入股这个项目并占其中30%份额的要求。张某为得到王某的长期关照，即予同意，但未签订合伙协议。同年4月，某公路项目进场施工，张某负责该项目实际经营管理，为购买设备、原材料、聘请员工等，陆续投入资金约700万元，王某帮助该项目协调了供应商、场地、工程款等，但未进行出资。同年11月，该项目由于银行贷款未按期到账而导致资金紧张，张某和王某遂按照王某提出的份额向项目提供资金400万元，其中张某280万元、王某120万元，并补签合伙协议。2017年3月至6月，银行贷款资金陆续到位，张某在承建项目尚未工决算的情况下，决定提取1600万元工程款，除归还张某、王某400万元资金外，剩余1200万元按照合伙协议约定份额进行分红，其中张某分得840万元、王某分得360万元。同时，张某还承诺以后将继续按约定比例给王某分红。王某在尚未进行二次分红时案发。

分歧意见

本案例中，对于王某行为应如何认定，存在两种意见。

第一种意见认为，王某与张某是在平等协商基础上约定双方的项目份额，王某按约定份额投资120万元是真实出资，并按照约定的股权份额分得利润360万元，属于正常投资回报，应当认定为违规从事营利性活动的违纪、职务违法行为。
第二种意见认为，王某利用职务便利帮助张某承揽项目承建业务，事后向张某索要30%项目份额，在工程开工前未出资，而是在项目资金紧张时，才提供资金120万元，并在工程尚未工时返还资金，分得利润360万元，不属于正常的投资经营，获利不具有正当合理性，应当认定为以投资入股之名、行权钱交易之实的受贿行为。

意见分析

经研究，我们同意第二种意见，王某的行为构成受贿罪。

实践中，违规从事营利性活动与投资入股型受贿的区别，可以通过出资的真实性、获利的正当性、与职权的关联性三个方面，判断投资经营行为的真实性，认定究竟是违规从事营利性活动，还是以此为掩饰的受贿行为。

（一）出资的真实性

经营行为一般由出资、经营管理等要素构成。国家法律制度上规定的股东应尽的义务并不包含必须要参与运营，所谓隐名股东就是只履行出资义务，不参与日常经营的典型，因此经营管理不是投资经营的必备要素，出资才是投资经营的必要条件。本案例的争议焦点在于，王某向项目提供的120万元是否为真实出资。如果出资真实，张某与王某为个人合伙关系，按照《中华人民共和国民法典》等规定，签订合伙协议、实际缴付出资为个人合伙的成立前提。本案例中，张某和王某虽然在项目开工8个月后按比例提供了资金400万元，并补签了合伙协议，但是在此之前张某已承担了支付保证金、购置设备、聘请员工等经营责任，合伙成立时间与实际经营活动不匹配。进一步分析出资原因，出资时正面临银行贷款未到位，导致某国有公司项目资金未拨付而造成项目资金紧张，两人出资是为了避免停工而向项目提供的借款，银行贷款到账后立即返还。同时结合该项目预计5.5亿元的总投入，400万元的合伙资金实际难以推进工程项目。最终，张某供述当时自己不缺资金，让王某出资的真实原因是伪造虚假合伙关系，是给予王某30%份额的借口。需要注意的是，《中华人民共和国合伙企业法》第十六条规定劳务活动为出资方式，虽然本案例中王某具有协调场地、供货商等行为，但是上述行为完全依附于其职权，而未真实付出了知识、技术等劳务，不宜认定为劳务出资。综上，王某的出资应当认定为虚假出资。

（二）获利的正当性

这里的正当性，一般是指获利是正当经营活动所得，受市场风险等因素影响，具有不确定性，并与出资比例相关。凡只享受权利、不承担义务，或者只享受利益、不承担风险，都违背了市场经济规律，获利皆不具有正当性。实践中，常见行为人在不缺资金或有更便捷融资渠道的前提下，让公职人员少量出资，且不承担市场风险，给公职人员分配超出出资比例高额收益的情况。本案例中，王某在张某不需要合伙，也不缺乏资金的情况下，索要30%的股份，出资120万元入伙；在项目尚未竣工决算、盈或亏及其具体数额尚无确定的情况下，张某提前归还王某所谓的出资款，短期分得360万元，王某实际未承担任何市场风险。需要指出的是，一般应根据出资比例获取利润，即使双方为真实出资，张某前期投资700万元、中期出资280万元，共计投资980万元，而王某仅出资120万元，实际占总投资的10.91%，却获得30%份额的利润分红，明显高于出资应得份额。同时，返还王某所谓出资款意味着法律意义上的退伙，但张某仍然承诺分予其预期利润，同样不符合法律规定，说明本案例中的利润分配不以出资为前提，360万元获利应视为谋利的对价，认定为不正当获利。

（三）职权的关联性

受贿的本质特征是钱权交易，投资入股型受贿体现在公职人员以权力入股，进而实现权力获利。实践中，受贿涉及的经营活动与公职人员的职权范围密切相关，公职人员能够利用本人职权或者职务上的影响在审批、拨款、政策支持等方面为经营活动提供帮助。本案例中，王某在帮助请托人张某获取公路项目承建业务之后，提出入股要求，虚假出资并获利360万元。就张某的行为而言，表面上是张某给予王某的投资回报，实质是张某基于对王某在工程承揽方面等给予帮助的感谢，以及希望得到王某长期帮助的权力回报；对于王某本人来说，实质是以入股投资之名行索取财物之实。因此，张某、王某的行为形成了钱与权的交易，获利与职权具有直接关联，可以认定为投资入股型受贿。

综上，王某的行为不属于正常的投资经营行为，不宜认定为违规从事营利性活动，应认定为投资入股型索贿。鉴于王某为虚假出资，获利360万元无合理依据，应全部认定为受贿数额。